(Comentario a la SAP de Jaén de fecha 19/02/20)

 

La Sentencia que se va a analizar en este Blog es una de esas que merece la pena guardar con especial esmero ya que resulta muy valiosa, no solo por su contenido (que es sobre el que se tratará aquí), sino porque, desde el plano personal, afianza la convicción que todo abogado debe tener en la finalidad de la profesión: “obtener justicia” (y lo entrecomillo en el absoluto convencimiento de que, dado lo trágico del suceso, nada reparaba el daño ocasionado).

Adentrándonos en su análisis, hemos de partir del supuesto de hecho que se enjuiciaba: Se trataba de una reclamación, por daños morales, formulada por los herederos de una persona que acabó falleciendo, durante un viaje al extranjero, frente a la agencia de viajes y su aseguradora, con fundamento en un incumplimiento contractual de la póliza contratada, debido al rehúse de la garantía de repatriación.

Las cuestiones jurídicas que se planteaban eran múltiples y muy interesantes, y la Sentencia las va resolviendo de forma, absolutamente, magistral:

.– Legitimación pasiva de la agencia de viajes

            .- Incumplimiento contractual por parte de la aseguradora: exclusiones en póliza, cláusulas delimitadoras o limitativas y deber de declaración del riesgo.

            .- Determinación del daño moral

 

Vamos a analizar, separadamente, cómo resolvió la Sentencia cada una de ellas:

 

• Legitimación pasiva de la agencia de viajes

 

Esgrimía la agencia de viajes, con la que se había realizado la contratación, que no podía asumir ningún tipo de responsabilidad toda vez que ella intervino como mera intermediaria entre la aseguradora y el cliente.

Pues bien, es profusa la jurisprudencia que se encarga de recopilar la A. Provincial de Jaén para desestimar dicho argumento y concluir: no solo la existencia de responsabilidad de la agencia de viajes, sino que la misma tiene naturaleza solidaria.

En resumen:

.- El criterio seguido por la mayoría de la doctrina es el de «asimilar la naturaleza del contrato suscrito entre la agencia de viajes y la persona que contrata un viaje combinado a los contratos de arrendamiento de obra” (SAP de Málaga, Secc.5ª de 3-12-12, con cita de la SAP de Alicante, Secc. 7ª de 27-2-04).

.- “La obligación de la agencia de viajes no se conforma como la de simple intermediaria,… sino que “al protagonizar una actividad de organización y venta de los llamados paquetes turísticos como conjunto de servicios turísticos ofertado o proyectado a solicitud del cliente al precio global preestablecidos viene compelida a que el resultado contratado responda a los términos de la oferta, abarcando el compromiso adquirido algo más que el despliegue de la diligencia adecuada pues de lo que se trata es de lograr un resultado tangible, aunque adolezca de un contenido material, esto es, resulta obligada directamente a dispensar la totalidad de los servicios contratados con las condiciones y características estipuladas a tal fin, de tal modo que deviene incursa en el régimen de solidaridad contemplado en el artículo 11 de la Ley 21/1995 de 6 de julio al no concurrir ninguno de los supuestos de exoneración prevenidos en su apartado segundo, siendo responsable en idénticos términos con arreglo a lo dispuesto en los artículos 25 a 27 y 29 todos ellos de la Ley 26/1984, de 19 de julio» (SAP de Málaga de 14-11-00).

 

.- «…la Ley 21/95 de 6 de julio reguladora de los viajes combinados, dictada en transposición a nuestro Derecho interno de la Directiva 90/314 C.E.C. de 13 de junio de 1.990 que, como ya decíamos en nuestra Sentencia núm. 217 de 25 de abril de 2.000, abiertamente proclama en protección del cliente consumidor (art. 11) la responsabilidad de la agencia frente al cliente por el incumplimiento total o parcial de los servicios programados o contratados aun cuando aquél fuera imputable no a la agencia sino al organizador o prestatario directo o último de los mismos» (SAP de Vizcaya de 10-01-01 y SAP de Jaén de 04-03-02)

 

.- “Por todo ello, en aplicación asimismo del artículo 11 de la Ley 21/1.995 de Viajes combinados –hoy art. 162 TR LGDCU-, que establece que los organizadores y los detallistas de los mismos responderán frente al consumidor, en función de las obligaciones que les correspondan por su ámbito respectivo de gestión del viaje, del correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de que estas las deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores de servicios, y sin perjuicio de los organizadores o detallistas a actuar contra dichos prestadores de servicios; siendo la responsabilidad solidaria cuando concurran conjuntamente en el Contrato diferentes organizadores o detallistas, cualquiera que sea su clase y las relaciones que existan entre ellos” (SAP de Madrid de 17-11-06).

 

• Incumplimiento contractual por parte de la aseguradora: exclusiones en póliza, cláusulas delimitadoras o limitativas y deber de declaración del riesgo.

 

El problema era el siguiente: Cuando se contrató el seguro complementario al viaje, se incluyeron las siguientes garantías: “Repatriación o transporte sanitario de heridos o enfermos en caso de accidente o enfermedad sobrevenida del asegurado que impida la continuación del viaje”; “Repatriación o transporte de acompañantes” y “Desplazamiento de un familiar en caso de hospitalización, cuando fuere por más de cinco días pondrá a disposición de familiar billete de ida y vuelta para su acompañamiento” y, en esa póliza, también se incluía la siguiente exclusión: “…los hechos, dolencias, y enfermedades crónicas o preexistentes, así como sus consecuencias padecidas por el asegurado con anterioridad al efecto de la póliza”.

 

En la referida exclusión pretendía ampararse la aseguradora para defender que no había existido ningún incumplimiento contractual, sino que el siniestro, en sí mismo, no tenía cobertura debido a que el asegurado tenía una serie de patologías previas que pudieron haber ocasionado el final desenlace y que no se habían puesto en conocimiento de la aseguradora.

 

Pues bien, en primer lugar, respecto a la naturaleza de la exclusión, la A. Provincial determina que resulta “más que discutible” que dicha cláusula pudiera considerarse delimitadora del riesgo ya que “realmente viene a restringir el riesgo inicial cubierto de repatriación por enfermedad o accidente sobrevenido en el viaje y podría ser calificada por ello como limitativa de derechos”. No obstante, la sentencia ni siquiera precisó entrar a valorar el cumplimiento o no de los especiales requisitos interpretativos del art. 3 LCS, ya que, de la prueba practicada, se puso de manifiesto que el asegurado no conocía el contenido de la póliza, ya que no se facilitó copia a la firma del contrato.

 

Por otro lado, respecto al deber de declaración del riesgo por parte del asegurado sobre los supuestos contenidos en la exclusión (hechos, dolencias, y enfermedades crónicas o preexistentes), la realidad es que jamás se sometió al asegurado a ningún cuestionario médico, previo a la contratación de la póliza.

 

En relación a este extremo, la A. Provincial de Jaén recoge la doctrina jurisprudencial para los supuestos de contratos de seguro de vida o incapacidad, según la cual: “… la Ley de Contrato de Seguro, en relación con el deber de declaración de riesgo por parte del tomador del seguro, ha abandonado la idea de que sea éste el que deba tomar la iniciativa en esa declaración, imponiendo el propio art. 10, más que un deber de declarar, un deber de contestación o respuesta, debiendo el asegurador, al ser éste el que tiene más conocimiento de la relevancia de los hechos para la adecuada valoración del riesgo, preguntar aquellos datos que estime oportunos, y en esta línea y siguiendo lo dispuesto en la Directiva CEE 357/1988 por Ley 21/1990 de 19 de diciembre, se añadió un segundo inciso al párrafo primero del citado artículo 10 sobre la exoneración del deber de declarar (entre otras, sentencias 726/2016, de 12 de diciembre, 222/2017, de 5 de abril , 542/2017, de 4 de octubre, 323/2018, de 30 de mayo, 621/2018, de 8 noviembre y STS 518/2019, de 19 de febrero)”.

 

Continua la resolución: “Por ello, esa misma jurisprudencia determina que si la entidad aseguradora no exige el cuestionario (o declaración correspondiente) debe pechar con las consecuencias (entre otras, SS 23-9-97, 22-2 y 7-4-01, 17-2-04), porque en el régimen de la LCS no hay propiamente un deber de declaración, sino –como dijimos- de respuesta del tomador acerca de lo que le interesa de él al asegurador y que le importa a efectos de valorar debidamente el riesgo, como la concurrencia de aquellos otros extremos que sean de interés (entre otras, SS de 11-11 y 2-12-97 y 22-2-01)”.

 

Examinado todo lo anterior, se concluyó que la aseguradora, efectivamente, había incumplido con el contenido de la póliza concertada.

 

• Determinación del daño moral

Una vez determinada la responsabilidad, tanto de la agencia de viajes como de la aseguradora, ante el incumplimiento contractual, procedía establecer si se había ocasionado un daño moral a los herederos del fallecido.

La cuestión era la siguiente: además de la póliza de aseguramiento incumplida, existía en paralelo, otra póliza, con otra aseguradora, en virtud de la cual también se cubría la repatriación en el viaje (y que fue, finalmente, la que se hizo cargo de la solicitud).

Se alegaba por la parte demandada que debió haberse tramitado el siniestro a través de esa otra póliza y, por otro lado, que no pudo derivarse daño moral del incumplimiento, dándose en este caso las molestias implícitas a la tramitación normal del siniestro, habiéndose comunicado, según ellos, de forma inmediata, la falta de cobertura. Por su parte, se defendía la falta de acreditación del daño moral padecido.

Pues bien, la prueba practicada demostró que la aseguradora no solo incumplió indebidamente su obligación (lo demuestra el hecho de que la otra aseguradora sí se hizo cargo del siniestro), sino que, además, la comunicación de la falta de cobertura tampoco fue inmediata provocando un evidente daño moral durante la tramitación del siniestro.

 

Desde que se produjo el evento repentino que dejó en coma al asegurado, (y que días después le produjo el fallecimiento), hasta la negativa de la aseguradora de llevar a cabo la repatriación, transcurrieron 5 largos y penosos días, en los que la aseguradora pedía continuos informes, rectificaciones de los mismos, traducciones, etc…

 

La realidad es que la aseguradora demandada tardó el mismo tiempo en resolver el siniestro que la otra aseguradora interviniente, con la diferencia de que la primera fue para rehusarlo mientras que la segunda sí se hizo cargo (desconociendo las razones por las que la agencia no se dirigió de inicio al seguro que finalmente asumió el siniestro y que, desde luego, no obsta al sufrimiento que, la nefasta tramitación del asunto, provocó a los interpelantes).

 

La A. Provincial de Jaén coincidió, por tanto, con la sentencia dictada en la instancia que apreció: “El hecho de que se mantuvieran conversaciones o de que se negara la cobertura no conlleva que desaparezca la zozobra, la desesperación o la angustia de la familia, la cual había contratado un seguro adicional a fin de que nada saliera mal en el viaje, y que cuando se produjo el evento objeto de cobertura, precisamente la aseguradora que garantizaba un plus de la misma se negara a cubrir la contingencia; ello unido a la urgencia del caso, la lejanía del país donde estaba el padre y esposo de los demandantes, conlleva necesariamente, como se dice, que exista un daño moral que es preciso indemnizar,…”

 

Respecto a la cuantificación de ese daño moral, la Sentencia recoge la problemática existente, a nivel jurisprudencial, en relación a las peculiaridades para su concreción, debido a la variedad de circunstancias, situaciones o formas con las que puede presentarse ese daño moral en la realidad práctica y que hacen muy complicado una prueba objetiva para realizar una traducción económica del mismo.

 

La A. Provincial de Jaén, en la sentencia analizada, realiza un interesante alarde de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto: “La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual (sentencia de 23 de julio de 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (sentencia de 6 de julio de 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (sentencia de 22 de mayo de 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (sentencia de 27 de enero de 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico ( sentencia de 12 de julio de 1999)”.

 

En el supuesto analizado, el cálculo del daño moral solicitado se realizó estimativamente y, de hecho, la A. Provincial apreció que se efectuó de forma prudencial, dada la gravedad de todas las circunstancias concurrentes: “… situación de abandono sentida por la familia, el estrés, la pesadumbre, angustia, inquietud y temor que de seguro sufrieron los actores ante la incertidumbre mantenida durante varios días de no poder regresar y trasladar a D….. en un estado extremadamente crítico de salud, por el que se podía esperar en cualquier momento, el triste desenlace final más tarde acontecido en un país en el que se desconocía el idioma.

 

El hecho de que el hijo se desplazara urgentemente desde el primer día por sus propios medios para intentar agilizar los trámites, junto con el hecho declarado de intentar ante la negativa, de endeudarse tramitando un préstamo para sufragar la repatriación, … , son una muestra o prueba más del sufrimiento de los actores, de modo que en contra de lo alegado y por la doctrina expuesta, no es necesario desde luego ninguna otra prueba objetiva que lo justifique, porque no necesariamente todo padecimiento psíquico ha de transformarse en patología, por más inespecíficos o genéricos que fuesen los informes de los médicos de cabecera -docs. Nº 7 y 8- aportados sólo para poner de manifiesto esa pesadumbre o bajo estado de ánimo o de tristeza que lógicamente hubo de verse superado por el óbito posterior, pero que a buen seguro convivió en forma de sentimiento de indignación y demás expuestos por la situación vivida en los días previos a dicha muerte”.

 

Como decía al inicio de este Blog, hay Sentencias, como la analizada, que nos enriquecen desde la óptica de la técnica jurídica, al versar sobre diversas cuestiones que se nos pueden plantear en el plano profesional y que se agradece vengan sustentadas en un análisis jurisprudencial como el realizado por la Audiencia Provincial de Jaén.

 

Pero aún más, resulta meritorio que dichas cuestiones se analicen, sin perder un atisbo de objetividad, con el cuidado y delicadeza que merece una problemática como la que fue resuelta en este caso.

 

 

 

 

Paula Rico Mínguez

(Abogada)